承包人墊資施工是指在建設(shè)工程項目中，在發(fā)包人尚未支付工程預(yù)付款或進度款的情形下，承包人利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，再由發(fā)包方支付墊付的工程款。由于工程墊資與企業(yè)法人間資金拆借的行為不易區(qū)分，且相關(guān)部門曾發(fā)文明確嚴禁施工單位帶資、墊資施工，但在建設(shè)工程領(lǐng)域中，承包人墊資施工的現(xiàn)象較為普遍，在建設(shè)工程司法解釋出臺前，墊資行為都被認定屬于違規(guī)拆借資金行為而無效。隨著建設(shè)工程司法解釋的出臺，工程墊資條款性質(zhì)發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，但關(guān)于工程墊資是否屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償，實踐中仍爭議頗大。
觀點展示
觀點一：建設(shè)工程司法解釋僅規(guī)定了工程墊資施工按工程欠款進行處理，并未對墊資行為的合法性進行解釋，因此，墊資仍屬于違法行為，墊資行為理應(yīng)認定為無效，發(fā)包人根據(jù)建設(shè)工程司法解釋需向承包人返還墊資款及利息，但該墊資款不屬于建設(shè)工程價款債權(quán)的性質(zhì)，承包人對該墊資款不享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
觀點二：墊資行為不宜一律認定為無效，承包人的墊資款項屬于工程建設(shè)中所付出的成本，其已成為工程建筑中的一部分，故屬于工程款范疇，有權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)。
觀點三：承包人的墊資已經(jīng)實際使用到了建設(shè)工程項目之中，即已經(jīng)物化在建設(shè)工程中，屬于承包人已經(jīng)實際支出于建設(shè)工程的范疇，承包人對此享有的權(quán)利類似于取回權(quán)，故應(yīng)屬于工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?
司法實務(wù)中采納觀點三較多。承包人的墊資款本身屬于應(yīng)當保護的債權(quán)，該債權(quán)是否屬于可優(yōu)先受償?shù)墓こ炭铌P(guān)鍵在于該墊資款是否已實際物化到建設(shè)工程中。若墊資款已物化在建設(shè)工程中，則屬于承包人實際支出于建設(shè)工程的范疇，應(yīng)予以保護；相反，若墊資款并未實際投入建設(shè)工程之中使用，則屬于發(fā)包人和承包人之間的資金拆借行為，屬于“名為墊資實為借貸”或者“投資行為”的情形，不屬于墊資款，亦不具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。對此，最高法民一庭對以上問題也持謹慎態(tài)度，認為實踐中的情況較為復(fù)雜，且因有關(guān)墊資施工的法律法規(guī)以及配套制度尚不完善等問題，不宜直接將工程墊資認定為屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?，?yīng)當結(jié)合具體問題具體分析。
