在掛靠關(guān)系中，掛靠人能否依據(jù)被掛靠人與發(fā)包人之間的合同向發(fā)包人主張權(quán)利，主要取決于發(fā)包人在締約時對掛靠關(guān)系是否知情：知情的，掛靠人可以基于事實關(guān)系直接向發(fā)包人主張權(quán)利；反之，則不可以。
律師觀點：掛靠與轉(zhuǎn)包，同為建設(shè)工程施工領(lǐng)域常見的違法行為，二者相同之處為：名義上的施工單位實質(zhì)上未參與施工管理，在人員的配備、設(shè)備材料的采購和租賃等方面，均未按照其與發(fā)包人間的約定履行組織管理義務，且通常被掛靠單位或轉(zhuǎn)包人以收取管理費的方式獲益，因此，掛靠和轉(zhuǎn)包在表現(xiàn)形式上具有相似性。
二者不同之處：第一，掛靠關(guān)系中必定存在資質(zhì)出借的事實，即為了規(guī)避法律法規(guī)對于工程資質(zhì)的要求，無資質(zhì)或資質(zhì)等級低的掛靠人借用有資質(zhì)或資質(zhì)等級高的被掛靠人的施工資質(zhì)，承攬工程并實際施工。第二，相較于其他類型的實際施工人，掛靠人從項目招投標開始，到合同的簽訂、合同的履行直至價款的結(jié)算，實質(zhì)性地主導了工程項目運作的全過程，其對發(fā)包人與承包人間的第一手合同關(guān)系更為熟知且介入更深。而轉(zhuǎn)包的界定，其一并不強調(diào)資質(zhì)的借用，其二通常表現(xiàn)為轉(zhuǎn)包人已付出各項成本取得項目，其后將工程轉(zhuǎn)手交由他人施工。
如果發(fā)包人明知掛靠事實，被掛靠人僅為名義上的合同相對方，應認定掛靠人與發(fā)包人之間達成合意，直接成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。當然，該類合同的效力須根據(jù)客觀情況進行評價。
相關(guān)法律規(guī)定：
1、《中華人民共和國民法典》
第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
第一百五十七條 民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第七百九十三條 建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。
建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：
（一）修復后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用：
（二）修復后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償》發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。
2、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。
第二條 招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
第二十二條 當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。
第二十三條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。
第二十四條 當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。
文章來源： 河北建工知產(chǎn)公眾號
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